Jeśli prowadzisz jakąkolwiek działalność związaną z nowymi technologiami, to na pewno już niejeden raz słyszałeś o umowach o zachowaniu poufności (NDA). Być może już nawet jakąś podpisałeś. Przyszedł jednak czas, aby swoją wiedzę na ten temat pogłębić, szczególnie jeśli szykujesz się do rozmów z inwestorem i po raz pierwszy to ty będziesz stroną, która dzieli się swoimi biznesowymi sekretami.
Z tego artykułu poznasz odpowiedzi na następujące pytania:
- Po co podpisywać NDA?
- Co się stanie, jeśli nie podpiszesz NDA?
- Co zrobić, jeśli druga strona nie chce zgodzić się na podpisanie NDA?
- Kiedy obowiązek zachowania poufności nie obowiązuje?
- Po co umieszczać kary umowne w NDA?
- W jakiej formie można zawrzeć NDA?
- Co zrobić, jeśli NDA nie podpisałeś?
- Na co uważać przy podpisywaniu NDA z partnerami z obcych państw?
Umowa o zachowaniu poufności z inwestorem jako zabezpieczenie praw studia gamedev
Skrót NDA rozwija się jako non-disclosure agreement, czyli umowa o zachowaniu poufności. Umowa taka powinna być zawarta przed podjęciem poważnych rozmów z inwestorem (lub jakimkolwiek innym partnerem biznesowym, np. podwykonawcą). Jej celem jest ochrona informacji przekazywanych w toku współpracy lub negocjacji. Stanowi więc zabezpieczenie praw studia do wypracowanego przez niego dorobku, szczególnie tajemnic przedsiębiorstwa, ale nie tylko.
Zwykle w NDA strony ustalają, że przekazywane między nimi informacje będą traktowane jako informacje poufne, które należy traktować w szczególny sposób – czyli wykorzystywać je tylko do ściśle ustalonego celu oraz nie ujawniać bez zgody strony, do której te poufne informacje należą, a także dbać o ich bezpieczeństwo, itp.
Umowa poufności z inwestorem studia
Jeśli właśnie przygotowujesz się do rozmów z inwestorem lub wydawcą, to jest to odpowiedni moment, aby omówić z nim kwestie związane z ochroną informacji poufnych, w tym podpisanie umowy o zachowanie poufności.
Z naszego doświadczenia wynika, że „mniejszym” podmiotom i start-upom czasem trudno jest wyjść z tą propozycją wobec silniejszego gracza, o którego przychylność przecież zabiegają.
Zastanawiasz się czy propozycja podpisania NDA w jakiś sposób nadszarpnie Wasze relacje? Różnie może być w praktyce, choć my uważamy, że taka propozycja nie powinna zrobić na Twoim przyszłym partnerze negatywnego wrażenia. Wręcz przeciwnie, świadczy ona o Twoim profesjonalnym podejściu i o dbaniu o interes przedsiębiorstwa, które prowadzisz.
Podpisywanie NDA jest na rynku nowych technologii i własności intelektualnej standardem.
Strony umowy o zachowaniu poufności
Umowy o zachowaniu poufności mogą być „jednostronne lub dwustronne”. Ale oczywiście, zarówno „jednostronne, jak i dwustronne” NDA, są umowami – czyli powinny być podpisane przez obie strony.
Jednostronne NDA podpisujemy wtedy, kiedy tylko jedna strona jest zainteresowana uzyskaniem ochrony ujawnianych we współpracy informacji. Zwykle chodzi tu po prostu o te typy współpracy, przy których tylko jedna strona musi, mówiąc kolokwialnie, odkryć swoje karty. A jej partner biznesowy nie ujawnia poufnych informacji na swój temat, a jedynie uzyskuje, gromadzi i wykorzystuje (do określonego celu) informacje poufne o tzw. stronie ujawniającej.
Przykładowo, gdy zamawiamy u producenta stworzenie prototypu na podstawie należącej do nas dokumentacji, a producent dostarcza nam już gotowy produkt, to w takiej sytuacji producent, który na nasze zamówienie dostarcza prototyp (zwykle) nie ujawnia przed nami swoich tajemnic.
Dwustronne NDA podpisujemy natomiast wtedy, gdy obie strony będą wzajemnie wymieniać między sobą informacje poufne. W takim przypadku obie strony biorą na siebie prawa i obowiązki związane z ochroną informacji drugiej strony.
Przykładem takiej sytuacji mogą być negocjacje prowadzone z inwestorem czy wydawcą gry.
Niezbędne elementy NDA
Standardowe umowy NDA zawierają postanowienia zobowiązujące do nieujawniania nieopublikowanych wcześniej informacji poufnych otrzymanych od drugiej strony. Jak już wspominaliśmy powyżej, może być to zobowiązanie tylko jednej strony albo obu stron względem siebie.
Poza zobowiązaniem do nieujawniania otrzymanych informacji, NDA warto jest wzbogacić o postanowienia zakazujące wykorzystywania tego typu informacji dla własnej korzyści (na przykład do tworzenia własnych produktów czy usług) oraz do jakichkolwiek innych celów innych, niż wyraźnie określony cel ujawnienia (celem ujawnienia mogą być na przykład negocjacje w związku z rozważaniem współpracy przez strony umowy NDA).
Co więcej NDA powinien też określać obowiązki co do sposobu przechowywania przekazanych informacji poufnych oraz procedurę działania na wypadek ich bezprawnego wykorzystania lub ujawnienia. Współpraca stron umowy w przypadku niekontrolowanego ujawnienia informacji, które są dodatkowo chronione na podstawie innych przepisów (np. o ochronie danych osobowych) bardzo się przyda, jeśli przyjdzie Ci składać wyjaśnienia przed odpowiednimi urzędami.
Wyłączenia niektórych informacji spod obowiązywania NDA
Oczywiście, zasady zasadami, ale wyjątki od nich muszą być. Zdarzają się takie sytuacje, gdy zobowiązanie do zachowania danych w poufności jest wyłączone. Najprostszym tego przykładem jest choćby sytuacja, gdy druga strona wyraźnie z tego obowiązku nas zwolniła.
Rzadziej spotykanym, ale również możliwym, szczególnie w przypadku pomysłów na konkretne rozwiązania jest sytuacja, w której sami, we własnym zakresie i w oparciu o własne zasoby opracujemy analogiczną informację czy materiał do tych ujawnionych nam przez partnera biznesowego.
Życie pisze różne scenariusze, stąd warto z wyprzedzeniem uwzględnić tego typu wyjątki od zasady w Waszej umowie NDA. Oczywiście, umieszczenie takich wyłączeń w umowie leży w interesie tej strony, która informacje otrzymuje, a nie ujawnia.
Co, jeśli inwestor nie chce podpisać NDA
Zacznijmy od tego czy wiesz, tzn. czy jesteś w stanie ustalić, dlaczego ten konkretny inwestor nie chce podpisać z Tobą NDA. Czy wynika to jakiejś polityki przyjętej przez jego spółkę, z praktyki obowiązującej w danym kraju, czy może jest to odpowiedź, która może wzbudzać podejrzenie, że inwestor nie ma dobrych intencji?
Przykładowo, jak się okazuje, w Stanach Zjednoczonych NDA podpisywane są na dalszych etapach współpracy, a nie przy pitchowaniu. Wynika to zapewne z wielu czynników, począwszy od niechęci przyjmowania na siebie egzekwowalnych w sądzie zobowiązań na wczesnym etapie rozmów (amerykańscy prawnicy do tanich nie należą), a skończywszy, na tym, że w Stanach Zjednoczonych wiele relacji biznesowych musi być opartych na zaufaniu (choć chciałoby się rzec – gdzie nie są?) z uwagi choćby na brak jawnych rejestrów spółek.
Nie powoduje to jednak, że powinieneś czuć się bezpiecznie przy odkrywaniu kart przed potencjalnym inwestorem. Wręcz przeciwnie, przyjęcie zasad takiej gry wymaga od Ciebie znajomości jej reguł.
Dobrze jest więc wiedzieć, że przed podpisaniem NDA wszystko co przekazujesz drugiej stronie może być przesłane dalej, ujawnione, wykorzystane, itd.
Nie warto więc na tym etapie za bardzo odkrywać się przed drugą stroną. Musisz wręcz założyć, że to zostanie „sforwardowane”. Zatem to co przekazujesz w trakcie takich rozmów powinno być skrupulatnie przeanalizowane i być przedmiotem wcześniej przemyślanej strategii.
W jakich sytuacjach warto zawrzeć umowę NDA?
Twoje rozmowy z inwestorem dojdą jednak do takiego momentu, w którym podpisanie NDA będzie absolutnie konieczne. Przede wszystkim wtedy, kiedy przyjdzie czas na ujawnienie inwestorowi tajemnic Twojego przedsiębiorstwa.
Ujawnianie tego typu informacji przed osobą, która nie zobowiązała się do utrzymywania ich w tajemnicy i jasno nie potwierdziła, że nie wykorzysta ich bez Twojej zgody, aby uzyskać własne korzyści, jest lekkomyślne i może spowodować niemożliwe do odwrócenia szkody.
Kilka przykładów, gdy zawarcie umowy NDA jest naprawdę wskazane
Przykładowo, ujawnienie przed inwestorem pomysłu na fabułę gry i jej mechanikę bez podpisania NDA być może nie odbije się aż taką czkawką, co przedstawienie dalej idących założeń co do tego jak tą mechanikę wypracować.
Szczególnie jeśli będzie to na tyle nowatorskie podejście, że mogłoby zostać opatentowane, a dzięki pozyskanym od Ciebie informacjom druga strona samodzielnie może doprowadzić taki projekt do końca.
Inną tego typu sytuacją jest przekazanie drugiej stronie danych dostępu do Twoich serwerów czy plików. Albo przekazanie informacji na temat kluczowych odbiorców usług (szczególnie na rynkach, w których konkuruje się przede wszystkim ceną).
Co to jest tajemnica przedsiębiorstwa
Tajemnica przedsiębiorstwa to pojęcie pochodzące z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tajemnice przedsiębiorstwa nie są chronione automatycznie od chwili powstania. Aby móc je chronić musisz podjąć pewne działania, których celem jest zachowanie informacji i materiałów składających się na tajemnice przedsiębiorstwa w sekrecie.
Innymi słowy jako osoba zarządzająca studiem gamingowym powinieneś podjąć pewien wysiłek organizacyjny np. wprowadzić w przedsiębiorstwie strategię ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Więcej o niej przeczytasz w naszych kolejnych wpisach.
SPRAWDŹ! „JAK WDRAŻAMY TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA W BRANŻY GAMEDEV”
[Produkt niebawem dostępny w naszym Sklepie>>]
Elementem takiej strategii jest zawieranie NDA z nowymi kontrahentami, z którymi będziesz dzielić się informacjami związanymi z Twoimi technologiami, bazami danych, Twoim know-how czy pomysłami wydawniczymi, o których reszta świata jeszcze nie wie.
Jakie informacje studia gamedev są w praktyce najczęściej chronione przez NDA?
Tajemnice przedsiębiorstwa czy też informacje, które chcecie objąć umową o zachowaniu poufności będą pewnie różnić się w zależności od przypadku. Nie ma jednak potrzeby każdorazowego aktualizowania listy takich informacji ani tym bardziej przedstawiania ich szczegółowych baz. Zwykle przedsiębiorcy tworzą jedną, rodzajową listę informacji i materiałów, które w swojej spółce uważają za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Można przyjąć, że tego typu tajemnice dzielą się na dwie części:
Pierwsza z nich to informacje związane z działalnością studia jako spółki. Chodzi tu o wyniki finansowe, bazy klientów, sprawozdania (przed ich opublikowaniem oczywiście), sposób organizacji studia, zespołu i know-how.
Druga dotyczy posiadanego lub opracowywanego dorobku z zakresu własności intelektualnej. Chodzi tu o tą własność intelektualną, która nie została jeszcze ujawniona. Albo która nigdy ujawniona nie będzie. Na przykład plany wydawnicze, dane dostępu, pomysły na gry i mechanikę czy treści wniosków o dofinansowanie z zakresu B+R.
Jaka powinna być forma umowy NDA? Jak można podpisać NDA
Teoretycznie umowę NDA można zawrzeć w dowolny sposób, nawet ustnie. Przepisy polskiego prawa nie przewidują bowiem żadnych szczególnych wymogów co do tego w jakiej formie powinna być ona zawarta.
Biorąc jednak pod uwagę przepisy dotyczące zwalczania nieuczciwej konkurencji, o których piszemy powyżej, przy podpisywaniu NDA na pewno warto wziąć pod uwagę również to, że taka umowa stanowi element strategii ochrony tajemnicy Twojego przedsiębiorstwa.
Jeśli informacje, które będziesz przekazywać drugiej stronie są bardzo istotne dla Twojego studia, jako prawnicy radzimy, aby umowa NDA była zawierana w formie pisemnej. To znaczy, że w takich przypadkach odradzamy również zawieranie jej przy pomocy zwykłego podpisu elektronicznego. Więcej o formie zawierania umów przeczytasz w naszym poprzednich wpisach.
NDA jako osobna umowa czy część innego kontraktu?
Nie ma jednej dobrej odpowiedzi. Na rynku spotkać można różne modele. NDA może stanowić osobną umowę lub być częścią innego, większego dokumentu regulującego warunki jakiejś współpracy.
W przypadku gdy umowa o zachowaniu poufności jest zawierana na samym początku, kiedy dopiero strony rozpoczynają prowadzenie rozmów, powinna ona rzecz jasne stanowić osobny dokument. W końcu żadna „główna” umowa jeszcze nie istnieje i nawet nie wiadomo, czy dojdzie do jej zawarcia.
Umieszczanie zapisów dot. poufności w treści innych umów jest dopuszczalne i często stosowane w praktyce. Jednak warto rozważyć uregulowanie tych kwestii w osobnej umowie NDA po to, aby uniknąć sytuacji, w której główna umowa zostaje rozwiązana, a wraz z nią może powstać ryzyko unicestwienia również postanowień z zakresu poufności.
Okres obowiązywania umowy NDA
Jak już wspomnieliśmy, strona ujawniająca informacje poufne ma interes w tym, aby NDA obowiązywało jak najdłużej.
Błędem, przed którym przestrzegamy klientów, jest umieszczanie w umowie zapisów przewidujących jej okres obowiązywania. Szczególnie jeśli dzieje się to bezrefleksyjnie.
Na rynku wiele jest wzorów NDA, które przewidują 3 letni lub 5 letni okres ochrony informacji poufnych.
Wszystko oczywiście zależy od okoliczności konkretnej sprawy, ale naszym zdaniem NDA powinno ochraniać podmiot ujawniający co najmniej tak długo jak przekazane informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. A ta przecież nie jest ograniczona żadnym sztywnym terminem.
Wszystkim, którzy mają w tym zakresie jakieś wątpliwości, polecamy refleksję o strategii ochrony formuły Coca-Coli lub mieszanki ziół z KFC.
Umowa o zachowaniu poufności na czas nieokreślony
Biorąc powyższe pod uwagę, jeśli mówimy o ochronie informacji poufnych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, to przygotowywane przez nas wzory umów o zachowanie poufności zawierają klauzule przewidujące, że obowiązki w nich określone są nieograniczone w czasie.
Nie da się z nich zwolnić na podstawie jednostronnego oświadczenia.
Nie ma na nie również wpływu wypowiedzenie umowy głównej lub jej całkowite wykonanie.
Co po zakończeniu współpracy? Obowiązek zniszczenia lub zwrotu informacji
Porządna umowa o zachowanie poufności powinna również dawać wskazówki co do tego, co stanie się z informacjami poufnymi (jak i nośnikami, na których są utrwalone) po zakończeniu współpracy stron.
Jak już wspomnieliśmy, obowiązki ochrony informacji poufnych powinny być niezależne od trwania/zakończenia współpracy między stronami.
Z tego powodu, umowa NDA powinna przewidywać i dokładnie określać obowiązki strony otrzymującej w zakresie zniszczenia (zwrotu) i zaprzestania posługiwania się przekazanymi jej informacji poufnymi wraz z chwilą, w której przestaje być aktualna przyczyna czy też wspólny cel, dla którego informacje zostały ujawnione.
Co grozi za naruszenie NDA
Konsekwencje naruszenia NDA powinny być wskazane wyraźnie w treści tej umowy. Zwykle kluczową sankcją za naruszenie zobowiązań z NDA jest kara umowna, o której piszemy poniżej.
Jeśli w umowie nie określono kary umownej, to sprawiedliwości można dochodzić w oparciu o tzw. zasady ogólne, określone w odrębnych, obowiązujących ustawach. Jest to mechanizm bardziej skomplikowany, wymaga bowiem udowodnienia przed sądem wysokości poniesionej szkody.
Dodatkowo, niekiedy w grę mogą też wchodzić sankcje karne – czy to na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy też z kodeksu karnego. Czasem jest to konieczność i również w takich sprawach zdarza się nam pomagać naszym klientom. Szczególnie, że organy prowadzące postępowania karne mają cały wachlarz środków i narzędzi, które w tego rodzaju sytuacjach mogą być bardzo przydatne.
Strony mogą również ustalić w umowie inne konsekwencje naruszenia NDA. Jedną z nich może być choćby prawo do rozwiązania umowy głównej – czyli tej, w związku z którą NDA było zawarte.
Zdarza nam się też niekiedy zwalniać dyscyplinarnie pracowników, którzy dopuścili się tego rodzaju naruszenia wobec pracodawcy. Ale to już temat na osobny wpis.
Kary umowne w NDA
O karach umownych pisaliśmy już w naszych poprzednich tekstach na naszym siostrzanym blogu EK LEGAL. Tutaj przypomnimy jedynie, że kara umowna jest nieodłącznym elementem NDA. A przynajmniej takiego, który zawierane jest pomiędzy polskimi partnerami, którzy wymieniają pomiędzy sobą tajemnice swojego przedsiębiorstwa.
Jeśli kary umownej w NDA nie będzie (bo na przykład, druga strona się na nią nie zgodziła), w razie nieuprawnionego ujawnienia informacji albo wykorzystania jej do celów innych niż strony ustaliły, odszkodowania można dochodzić na tzw. zasadach ogólnych. Zasady ogólne to zasady określone w ustawach, przede wszystkim w kodeksie cywilnym.
Co więc stanie się, jeśli w NDA nie została zastrzeżona konkretna kara pieniężna, a nasze informacje zostaną wykorzystane w sposób jakiego sobie nie życzyliśmy?
Cóż, jeśli mówimy o tzw. sprawach cywilnych, to pozostaje nam iść do sądu, w którym, aby uzyskać odszkodowanie trzeba będzie udowodnić m.in. to, ja